并购(合并与收购,M&A)标志着商业发展的新篇章,它可能开启激动人心的征程,重塑并扩大企业版图,甚至颠覆市场格局。然而,并购完成后,各交易方间的分歧若升级为并购纠纷,将可能触发法律争讼,导致成本急剧上升,甚至失控。在此情境下,有效的成本管理变得至关重要。幸运的是,众多策略可供交易方采用,以有效控制因并购纠纷产生的成本。这些策略不仅有助于缓解纠纷带来的财务压力,还能为各方提供一条通向理性解决纠纷的路径,确保并购成果得以稳固,企业未来发展不受阻碍。
泰国鲲鹏律师事务所(Kudun and Partners)、Aon、LCM以及 TIVACO的专家成功在今年三月联合举办座谈活动后,共同撰写了两篇文章,《并购纠纷成本管理策略(上)、(下)》,今天我们讨论如何在并购交易的全流程中管控成本,并从法律、保险、第三方出资人和定损评估专家等多种视角切入,提供各方实用且能有效控制并购成本的建议。
并购纠纷产生的因素
背景环境:脱离新冠后,并购业务面临高利率、私募股权“干火药”充裕及地缘政治不确定性。
交易影响:2023年亚太地区及全球交易数量和价值下降。
SPA架构变化:估值预期差距促使SPA采用或有/对赌支付架构,及认股/售股权条款增加灵活性。
买家风险意识:高度波动市场中,买家更关注尽职调查识别的风险、卖方陈述与保证的违反及交易终止风险。
风险管理措施:各方交易过程中谨慎实施风险管理。 典型争议:卖方违反SPA陈述与保证(如财务报表不准确),及收益量化和期权行使争议频发。
如何有效的预防昂贵的并购纠纷成本?
避免昂贵的并购纠纷的最佳方式就是“预防”:通过在谈判和起草交易文件的阶段采取积极主动的措施,各方可以显著降低发生全面法律争讼的可能性。
▼明确简洁的并购协议
缜密的并购协议是第一防线,对于在泰国运营的企业来说,确保这些交易文件符合泰国法律至关重要,比如:陈述与保证应根据泰国《民商法典》(Thailand’s Civil and Commercial Code “CCC”)进行核对和完善。此外,虽然交易文件中的争议解决条款经常被直接忽视或未被充分考虑,但反而将极大地影响未来可能需要负担的成本,因此是最需注意的关键条款之一。
涉及泰国并购协议的关键考虑因素还包括:
尽职调查:买方应确保已进行全面的尽职调查,在投资前期投入资源进行尽职调查胜过日后才浮现的损失。
陈述和保证:确保陈述与保证符合被收购企业的情况,考虑加入CCC要求的特定用语,比如关于资产所有权和偿债能力的保证。
保证和赔偿保险(Warranties andIndemnities Insurance “W&I”):在全球范围内,W&I(或在美国更常被称为陈述和保证保险“RWI”)的使用率激增,因为在很大程度上,各方可以免受因违反SPA中某些保证和赔偿而产生的财务损失。这为卖方提供了一个完好的退出机会,而买方则在因遭违反的陈述与保证已经获得投保而能够承诉诸保险务已覆盖其财务损失,这样双赢的安排也有助于推进交易谈判。
托管安排:考虑使用托管安排来保留部分的支付对价,以应对潜在的违反保证和赔偿的主张。
条件和诉讼风险保险:对于在尽职调查过程中识别出的已知风险(包括许可、执照、进行中的诉讼仲裁、合规监管问题以及税务责任等),可能因双方都不愿承担该等持续的风险,成为阻碍交易继续进行的关键原因,或有和诉讼风险保险可以保护免受这些已知风险可能产生的不利后果,并成为各方财务风险的防火墙。这些与保险有关的解决方案也可以作为托管安排的替代品,使卖方可以完整实现退出,而买方则能够向保险公司寻求救济。
争议解决条款:各方应根据交易个案情况判断每种机制的优点和缺点已考虑最适合的争议解决机制(如法院、仲裁和/或调解),争议解决条款应尽可能根据各方的需要定制。需要考虑的因素包括可执行性(尤其关注资产所在地)、便捷性、成本、效率、灵活性以及是否需要专门知识以解决相关纠纷。争议解决条款应尽可能清晰和明确,以避免出现任何有关于争议解决条款有效性的争议。
通过遵循上述一些指导方针并寻求当地律师的建议,各方可以显著降低产生误会和争议的风险,避免昂贵的诉讼/仲裁费用。